Introducción

Las problemáticas en torno al conflicto mapuche, a partir del 2010 en Chile, parecieran adoptar una nueva perspectiva a partir de la ratificación por el senado en 2008 del Convenio de la OIT Nº 169. Tal norma entró en plena vigencia el 15 de septiembre del año 2009, permitiendo, que varias familias mapuches se beneficien por su puesta en marcha (2010)[2]. Sin embargo, durante el proceso de ratificación emergieron una serie de tropiezos, contratiempos, que valen la pena mencionar y problematizar. Debemos señalar, entre tales dificultades un requerimiento de inconstitucionalidad por parte de 31 diputados, ante el Tribunal Constitucional el 7 de Julio del 2000, además del resurgimiento de las demandas territoriales de las comunidades mapuches y su consecuente radicalización. Si bien, la demora en la ratificación de esta norma podría corresponder a un síntoma de un problema más profundo, desentrañar parte del conflicto es el objetivo del presente artículo.

Primeramente, debemos señalar que, debido a la demora en el proceso de ratificación del Convenio, este se mantuvo en un proceso de constante debate público. En efecto, desde la presentación de dicho Convenio en 1990 por Patricio Aylwin (1990-1994), hasta su ratificación por parte del Congreso en 2008, han trascurrido 19 años. Así, el proyecto de ratificación presentado por primera vez por Patricio Aylwin en 1989[3], en el marco de su propuesta de campaña presidencial para la novena región, solo llegó a ser aprobado en el gobierno de Michelle Bachelet (2006-2010) durante el año 2008. Asimismo, cabe destacar la correlación que existe entre el tiempo de ratificación del Convenio, con los años de la Concertación[4] en el gobierno. Cuyo mandato comienza a partir de la transición hacia la democracia, después de los años de la dictadura militar (1973-1990). Por ello, tomando dicha afirmación con cuidado y matices, podríamos admitir que el proceso de ratificación y aplicación del Convenio es reflejo de un problema aún irresoluto en el país.

En el centro del conflicto actual, entre el Estado y algunas comunidades mapuches, está la recuperación de tierras ancestrales, lo que conlleva a otros problemas relativos al reconocimiento y a la autonomía. Ciertamente, el Convenio de la OIT Nº 169 en este contexto es decisivo pues es el fundamento de demandas ya ganadas por algunas comunidades mapuches frente a tribunales de justicia, posibilitando la recuperación de territorios declarados ancestrales por dichas comunidades. Es por ello que dicha norma se erige como el centro de las reivindicaciones mapuches y como debate central de la época en lo que refiere a este conflicto. En este punto, nuestra hipótesis central defiende la idea, que por medio del Convenio de la OIT Nº 169 no pareciera proveerse una salida definitiva al conflicto mapuche, pero: ¿Por qué la norma de la OIT Nº 169 no resolvería el conflicto entre los mapuches y el Estado, si en sus lineamientos generales, ella provee de una regulación específica a las interacciones entre comunidades indígenas y Estado, según, además, parámetros internacionales?

Para tal efecto, dividiremos el artículo en cinco secciones: la primera subsección repasa el conflicto desde la llegada a la democracia; la segunda trata el problema de la representabilidad política de los mapuches; la tercera recoge la inadecuada aplicación de la Ley Antiterrorista a dicho conflicto; una cuarta reflexiona sobre el alcance de la impunidad contra los delitos cometidos contra mapuches en el conflicto (violencia cometida por miembros activos de las fuerzas policiales), y por último,[5] profundizaremos con más detalle en la denominada “crisis del Estado” y su relación con dicho conflicto. En este sentido, desde la primera hasta la quinta sección, pretendemos erigir un argumento que permita dar cuenta cómo el conflicto mapuche pareciera afectar directamente a la legitimidad[6] del Estado, al peligrar la legitimidad de ciertas instituciones.

Explicación del conflicto mapuche

El Estado chileno entre 1884-1991 entregó 3078 títulos de Merced y 475 000 hectáreas, ello favoreció a 78 mil personas de origen mapuche, desde principios del siglo XX; luego del desplazamiento de los naturales, bautizado por la historiografía oficial como “Pacificación de la Araucanía”. Sin embargo, se calcula que 40 mil mapuches no fueron radicados, es decir, a un tercio de la población indígena no le fueron asignados territorios propios. Así menos de un 4% de las tierras de la Araucanía, fueron entregadas a los mapuches, mientras que los colonos no ocuparon más de un 10% del total del nuevo territorio[7]. Inicialmente tal ocupación militar tenía por fin el desarrollo agrícola e industrial de la región; tal objetivo del Estado, se vería frustrado por la implantación de grandes latifundios en la región. Dichas afirmaciones de José Bengoa, expuestas en su texto Historia del pueblo Mapuche, nos ayudan a reforzar la idea de que la ocupación de la Araucanía fue un fracaso para el espíritu modernizador del Estado chileno, tanto de final del siglo XIX, como a lo largo de todo el siglo XX. Además, en tal estudio se demuestra que parte importante de ese 4% de tierras, inicialmente cedidas a mapuches, un tercio fue usurpadas por particulares[8]. En efecto, muchos de los territorios demandados actualmente por los mapuches al Estado, forman parte de ese 4% cedido a los indígenas después del desplazamiento de las comunidades mapuche, a principios del siglo pasado.

Cabe señalar que el conflicto mapuche nos trasporta al resurgimiento de las demandas de las comunidades mapuches chilenas centrada en tres puntos principales: la autonomía jurisdiccional, el reconocimiento de su cultura y la recuperación de tierras. Donde el interlocutor directo de tales demandas resulta ser el Estado de Chile[9] y no los privados. El resurgimiento del conflicto mapuche se remonta al año 1989 cuando Patricio Aylwin se compromete a la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT. De forma paralela, en los primeros años de su mandato, los mapuches crearán el Consejo de Todas las Tierras (1990), que llevará a cabo tomas simbólicas de tierras en forma de protesta, en relación a sus demandas, situación ante la cual el gobierno de Patricio Aylwin aplicará la Ley de Seguridad del Estado Nº 12.927 (D. Of. 26.08.1975) desencadenando un juicio que tendrá como consecuencias, la condena de 144 mapuches, así como el fin de sus derechos políticos por el cargo de asociación ilícita. En este punto es necesario observar cómo el resurgimiento de las demandas mapuches coincide con la llegada de la democracia, en la medida que tales reivindicaciones concuerdan con el resurgimiento de un mayor disentimiento político, con un nuevo tipo de discurso social y debates, nacidos en la vida social post régimen militar (1973-1990). En 1993 se aprueba la Ley de Desarrollo Indígena Nº 19.253 (D. Of. 5.10.1993), cuyas modificaciones acogerán algunas demandas del pueblo mapuche, expresadas en la integración y consulta de ciertos líderes mapuches en la formulación del proyecto. Esta cooperación durará hasta 1997.

El año 1997, marca el inicio de un fuerte cisma que caracterizará la relación de las comunidades mapuches con el Estado chileno hasta nuestros días. La empresa ENDESA inicia la construcción de una segunda hidroeléctrica en el alto Bíobío (VIII Región)[10], tal proyecto es llamado Ralco. En ese contexto algunas familias mapuches se niegan sistemáticamente a abandonar sus tierras, por considerarlas ancestralmente como tierras sagradas, negándose a la permuta de tierra o dinero ofrecido por la empresa como compensación por la expropiación de dichas tierras[11]. En cuanto a estas familias, debemos señalar que, en tal época, toda explotación comercial de terreno indígena, se encontraba supeditada a una autorización previa de la CONADI[12] (Corporación Nacional de Desarrollo indígena, creada por la ley Nº 19.253, D. Of. 5.10.1993, bajo el gobierno de Patricio Aylwin). Por lo cual las familias intentarán frenar la construcción de Ralco, basándose en la falta de tal autorización. Frente a la oposición de la CONADI al proyecto de ENDESA, el entonces presidente de la República Eduardo Frei Ruiz-Tagle (1994-2000) intervendrá el organismo destituyendo al jefe de la CONADI (Mauricio Huenchulaf) y a otras autoridades. Se puede constatar en los diarios de la época, a partir de 1997, un aumento en la violencia por parte de las comunidades mapuches[13], a nuestro parecer, agudizadas por las medidas tomadas por el gobierno.

Otro episodio que a nuestro juicio contribuye a la radicalización de dichas reivindicaciones mapuches es la creación de la Coordinadora Arauco Malleco[14] (CAM). Dicha organización nace de la división de la coordinadora Territorial Lafkenche, en el marco de una asamblea realizada en el año 1996 en la IX región, desde la cual años más tarde, bajo el contexto del conflicto de Traigén[15], nacerá como “Coordinadora Mapuche de Comunidades en Conflicto Arauco-Malleco”. Los objetivos de la CAM inicialmente fueron hacer frente al problema experimentado por un gran grupo de comunidades afectadas por algunas forestales privadas en la zona de Traigén y hacer patente las demandas mapuches por el territorio. Un segundo objetivo de la Coordinadora será hacer un llamado a la sociedad a través de la toma ilegal de terrenos, que consideraba propios, acto semejante a las tomas realizadas por el Consejo de Todas las Tierras. A partir de 2001 en adelante la violencia en la región aumentará cuando mapuches empleen estrategias ilegales como medida de presión y protesta: toma de predios, incendio de terrenos 2002[16], quema de materias primas y maquinarias forestales del sector privado.

Otra medida que, a nuestro juicio, fortalece el conflicto fue el mal manejo de la violencia institucional, que condujo a la perdida de civiles mapuches en los enfrentamientos con la policía: Alex Lemu Saavedra[17], Jaime Mendoza Collío, Matías Catrileo [18]. Estas pérdidas forman parte de la llamada “Operación Paciencia” (2000-2002) dirigida por la subsecretaría del Interior, presidida en ese entonces por Jorge Correa Sutil, destinada a desarticular la Coordinadora Arauco Malleco. Así, entre 2000-2002 se perseguirá legalmente y policialmente a todos los integrantes de la CAM, como organización terrorista. Esta persecución tendrá efectos directos sobre las comunidades involucradas con los supuestos integrantes. Es durante estos años que se efectúa el cambio en las leyes de procesamiento a mapuches, es decir, se da comienzo a la conmutación de la ley de seguridad del Estado por la Ley Antiterrorista; dicha ley es la Nº 18.314[19] que data de 1984 (D. Of. 17.5.1984), por lo tanto, de la administración de Augusto Pinochet. Sin embargo, esta ley se aplicará al conflicto mapuche, por primera vez durante el gobierno del presidente Ricardo Lagos[20] (2000-2006). Los juicios a mapuches bajo tal contexto han sido ampliamente criticados por la opinión pública, así como por la comunidad internacional (ONU), en especial, el caso “Loncos”[21] y “Pulunco-Pidenco”[22]. Bajo la aplicación de la Ley Antiterrorista Nº 18.314, comenzarán 34 comuneros mapuches una huelga de hambre (2010), como medida de presión al Estado por medio de la opinión pública. Tal huelga durará un total de casi tres meses[23], aunque podemos afirmar que han existido otras huelgas con posterioridad a dicha fecha, lo que habla de una no solución del conflicto, por ejemplo, la huelga de hambre iniciada en 15 de marzo del 2011[24].

Contexto 2011 del problema mapuche

Sin ir más lejos, cabe la pregunta cómo situar al Estado chileno frente al resurgimiento de las reivindicaciones territoriales mapuche. A nuestro parecer es necesario situarlo mostrando tres problemas centrales en su actuación. Primero, habría que mencionar, la falta de renovación del discurso oficial. El Estado chileno a tomado medidas políticas privilegiando tradicionalmente un solo prisma (visión integracionista)[25], lo que no ha permitido una comprensión más profunda del tema mapuche. Segundo, cabe mencionar, la falta de la representabilidad política mapuche, expresada en la inexistencia de una institución promovida por el Estado en la sociedad civil que concentre dicha problemática y persevere en el tiempo. Por último, siguiendo los planteamientos de Rodrigo Van Bebber Ríos, cabe mencionar el dilema que se genera con la modernización económica de países pequeños, donde a partir de un contexto económico global desigual, el Estado se ve restringido en la resolución de los dilemas sociales internos.

Hemos podido constatar a lo largo de estos años una relación conflictiva de las comunidades mapuches con el Estado, por su parte, el Estado ha privilegiado un discurso conservador. Así debemos retomar la discusión histórica aportada por José Bengoa en su texto Historia del pueblo mapuche, en él señala que luego de la derrota de los mapuche y de su desplazamiento hacia la costa y/o cordillera (1881), el Estado adoptó una nueva estrategia con los indígenas, ellos debían ahora ser sumados a la población civil, como parte trabajadora de la población del país[26] (Cf. Bengoa: 1985, p. 330). Este enfoque es conocido como visión integracionista[27]. En efecto, el integracionismo, nacería a fines del siglo XIX y se expandiría durante el siglo XX. Así, la estrategia promovida, tanto por la administración estatal[28] como por ciertas organizaciones mapuches[29], será la asimilación rápida y total de las comunidades mapuches a la sociedad chilena. Justamente el texto de Rodrigo Van Bebber Ríos, Estado-nación y conflicto mapuche, apunta a demostrar que el discurso político se encontraba limitado a la compresión de la situación mapuche como un problema de pobreza campesina, lo que reforzaba la idea de que desde el Estado no se había promovido otro discurso indistinto al integracionismo, en especial en los representantes políticos y miembros del gobierno.

En segundo lugar, nos enfrentamos al problema de la representatividad política de las comunidades mapuches en la sociedad civil chilena. Podemos originalmente, constatar una gran diversidad de comunidades mapuches en el territorio chileno. Pluralidad que se cristaliza en una variedad comparativa de posiciones políticas respecto al destino de la cultura mapuche al interior de la sociedad civil y el Estado-Nación chilena. Estas posiciones fluctúan entre una integración abierta y total, hasta la separación radical y soberana en una Nación mapuche. Por otra parte, es necesario también exponer que, frente a esta diversidad política y diversos discursos imperantes, existe una cultura y costumbres que permite congregar a estas pluralidades en una sola denominación cultural, llamada “mapuche”. Empero, dicha situación genera una paradoja, pues al no garantizarse la representación plural dentro de la sociedad civil chilena, que asegure la expresión de su diferencia cultural y política, la visión sobre ella es homogenizante o comunitarista.

Cabe señalar además que si, por un lado, el Estado reconoce que cualquier mapuche debe ser considerado como ciudadano chileno[30], por lo tanto, un igual que participa de la soberanía popular[31]. Por otro lado, según lo establecido por las leyes del Estado chileno, estas comunidades, además, de dichos derechos civiles, son depositarias de derechos especiales al constituir una minoría indígena. En efecto, bajo el concepto de discriminación positiva, se ha otorgaron becas de estudio, subsidios económicos a proyectos de desarrollo indígena y programas de salud[32]. Asimismo, no es menor el gran interés que se ha suscitado la legislación en torno a la propiedad territorial indígena, etc. En este sentido, nos encontramos ante una ambigüedad en cuanto al no reconocimiento de dicho pueblo por parte del Estado, que podemos confirmar en la inexistencia de un organismo que garantice la representabilidad política y cultural del pueblo mapuche frente al Estado (independiente del gobierno que se encuentre de turno), lo que genera un dilema en cuanto al nivel de representación de dicho pueblo. La pregunta entonces es ¿cómo grupos minoritarios (reconocidos por el gobierno) pueden generar formas de negociación si no se benefician de una representación política específica?

Por último, como tercer punto, como bien señala Van Bebber Ríos, nos parece necesario atender a la situación que generan los proyectos modernizadores en países pequeños, al producir y reproducir relaciones de poder desequilibrados. El autor admite que, en un contexto económico global, donde la economía neoliberal fomenta los movimientos de capital a nivel globalizado[33] los proyectos modernizadores de países pequeños sufren presiones externas de inversores particulares y trasnacionales, ante los cuales el Estado no puede hacer frente. Así, para el autor, con el avance de la democracia, prospera la “crisis del Estado”. Al no estar este preparado para dar solución a problemas sociales y políticos generados en un contexto de economía global, desigual[34], proceso mediante el cual se deslegitima. Dicho de otra forma, nos enfrentamos a una paradoja, por un lado, nacen en el territorio reivindicaciones sociales, políticas que se exponen frente al aparato estatal[35], pero por otro, este no puede resolverlas al no encontrarse en igualdad de condiciones para la negociación con privados extranjeros y nacionales. Esto debido a la gran demanda[36], de las pequeñas y medianas economías del mundo, de inversores extranjeros. Este exceso de demanda a nivel global y la concentración de capital y tenología, limita las posibilidades de negociación del Estado, que teme la falta o fuga de capitales de inversión y con ello de desarrollo. Consecuentemente, limita su capacidad de solucionar reivindicaciones sociales internas, en choque con los intereses privados externos, lo que conlleva a su propia deslegitimación.

Es por esto que creemos que el conflicto mapuche, no pasa tanto por la aplicación del Convenio de la OIT Nº 169, sino por la comprensión que este es un problema interno al Estado. En este punto, llamamos “crisis del Estado” al proceso de deslegitimación nacido del manejo institucional limitado o dependiente, en el caso de este artículo se analiza respecto al conflicto Mapuche. Entonces, la falta de renovación del discurso estatal, así como la falta de un organismo que represente políticamente a los mapuches, además de la amplia demanda de capitales extranjeros en un contexto económico global desigual, promueve una paradoja al interior del Estado, pues este reconoce derechos especiales a los mapuches como minoría étnica, pero sin promover canales de representación política especial o medios para un debate sobre la autonomía y territorio. Es por esto, que admitimos encontrarnos frente a un problema de lineamiento estatal, acentuado por el aumento de violencia (especialmente caracterizado por la CAM).

En la siguiente sección analizaremos cómo ha procedido el Estado frente a las reivindicaciones territoriales mapuches, si bien estas solo afectan a una parte de dichas comunidades[37]. A nuestro parecer, esta respuesta entregada por el Estado, constituye un precedente para cualquier comunidad mapuche, permitiendo develar el rol que hasta ahora ha cumplido el Estado en torno a dicho conflicto. Consecuentemente, esto nos permitirá comprender cómo el conflicto mapuche afecta y acentúa la “crisis del Estado”.

Aplicación incorrecta de la ley antiterrorista

Hemos expuesto en la sección anterior la contrariedad que implica la carencia de representabilidad política por parte de los mapuches en un organismo político que permita personificar su especificidad política y cultural frente al Estado. En tal escenario nos preguntaremos ahora, por los efectos y consecuencia de tal insuficiencia, precisamente al observar la imposibilidad por parte de los mapuches de presentar sus problemas comunes (culturales) al Estado; los que tienden a traducirse en una falta de coerción frente al organismo demandado.

La presente subsección se orienta a demostrar la inadecuada aplicación de la Ley Antiterrorista Nº 18.314 por parte de los tribunales chilenos al conflicto mapuche. Dejaremos de lado, inicialmente el análisis de la calidad de la Ley Antiterrorista[38], abocándonos a la cuestión de la adecuación de la Ley Antiterrorista a dicho conflicto. Tres serán los atenuantes que inquirimos a tal aplicación en la época. Efectivamente, la falta de representabilidad política, antes estudiada, tiene graves consecuencia en los mecanismos de afectación política[39]. Segundo, es posible rastrear en la trayectoria histórica mapuche ciertos mecanismos de afectación usualmente utilizados como medida de protesta, tal como los incendios. Lo que nos permiten pensar que el juicio a los mapuches como miembros de una organización terrorista inicialmente, era objetable, pues no eran un hecho aislado en su historia. Por último, cabe mencionar las denuncias de ciertas organizaciones internacionales, entre ellas las del relator de la ONU, que problematizado la adecuación de tal ley Nº 18.314 a la situación mapuche, criticaban la parcialidad de los Tribunales de la Corte Suprema.

Es importante referirse a los factores de presión y coerción, ya que, en el marco de las reivindicaciones sociales, tanto a privados, como a entes públicos, ellos constituyen un elemento decisivo en el éxito o fracaso de dichas demandas y negociaciones. Con esto, la efectividad y control que tengan tales grupos sobre los intereses específicos del demandado serán fundamentales. Sin embargo, debido a la ausencia de representación política de estos grupos, la presión y sujeción de dichas comunidades mapuches se volvía limitada e infructuosa. En resumen, creemos que la falta de representación política, reduce ampliamente sus posibilidades de negociación, lo que se traduce en que los mapuches apelen a mecanismos de afectación a bienes de terceros. Aunque estos no son bienes ajenos a sus causas, es decir, la tierra, constituye tanto el objeto de sus reivindicaciones, como el objeto de sus actos, consecuentemente vemos una relación directa entre sus demandas y sus acciones. Es sabido que estos ataques son selectivos e intencionados, de forma que no se podría comprobar que la afectación buscaba afectar directamente a la población civil del sector, sino más bien podríamos afirmar que ella pretendía afectar directamente a los dueños de los predios que ellos anhelan, por medio de la pérdida o afectación a bienes económicos.

En efecto, y es necesario considerarlo, en esa fecha, no se puede adjudicar a ninguna de sus acciones la muerte de algún civil, sino por el contrario solo podían constatarse daños materiales a privados. De suerte que, incluso en las acciones ilícitas de la Coordinadora Arauco Malleco, no podíamos admitir a ciencia cierta que estuviéramos frente a un grupo que "promoviera el terror y el miedo a la población civil", argumentos sobre los que se erige la aplicación de la Ley Antiterrorista. Es por esto, que la adecuación de dicha ley al caso mapuche resulta objetable e incluso criticable.

En relación a los incendios como mecanismo de afectación, los tribunales juzgaron a comuneros por la Ley Antiterrorista Nº 18.314[40], tomando como eje fundamental la acusación de “incendio terrorista o amenaza de incendio terrorista” perpetrados a forestales privadas establecidas en la región de Malleco. Sin embargo, estos delitos fueron rastreables dentro de la trayectoria histórica de las comunidades mapuches como un modus operandi donde los mecanismos de afectación de los mapuches fueron y son los incendios, aunque también de los particulares, que antaño pretendieron desalojar a las comunidades y apropiarse de sus tierras[41].

De otro lado, estos mecanismos de afectación guardaban relación con las demandas históricas de los mapuches. Así, podemos rastrear tales demandas en el pensamiento político de Panguilef desde el año 1920[42]. Según Bengoa, dicho autor, estructura el discurso mapuche post-reduccional, discurso cultural de los campesinos mapuches, centrado en cuatro materias: 1) preservación de la cultura, 2) defensa de la tierra, 3) no permitir los atropellos a las comunidades y su tradición, 4) representación directa frente a las autoridades.

Finalmente, el tercer y último punto de esta sección, refuerza nuestro argumento sobre la inadecuada aplicación de la Ley Antiterrorista al conflicto, esto es las denuncias llevadas a cabo por organismos internacionales. Ellos confirman la vulneración de las garantías de los inculpados. En efecto, dichos organismos analizan tres restricciones al debido proceso en la Ley Antiterrorista: 1) extensión de la detención preventiva, 2) el uso de testigos encubiertos 3) el peligro de juzgar dos veces el mismo delito, (non bis in ídem).

En 2007 el Comité de Derechos Humanos, órgano supervisor del pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966, denunciaba prácticas que vulneraban el debido proceso de los inculpados en Chile, y que apuntaban directamente a la aplicación de la Ley Antiterrorista Nº 18.314 a los mapuches. Este organismo incitó a Chile a modificar tal ley, en especial en lo referido a los artículos Nº 1 y Nº 27. Para tales entidades la aplicación de la Ley Antiterrorista, además de los Tribunales Militares, encargados de juzgar los casos de abuso policial a mapuches, contribuían a empañar la trasparencia de los procesos judiciales. Asimismo, dichas organizaciones declaran inadecuado para el contexto de las reivindicaciones sociales, la aplicación de la Ley Antiterrorista, lo que llevó a que las comunidades mapuches considerasen a los condenados por dicha ley, presos políticos. Ya que entre otras cosas se vulneran sus derechos civiles, aplicando una ley que no correspondía a la situación de los inculpados.

Un ejemplo importante a este efecto fue la intervención de la Corte Suprema en dos casos precisos: “Caso Loncos” y “Caso Poluco-pidenco”. En el "Caso Loncos", el Primer Tribunal (inicial) desestimó las pruebas contra Pascual Pichún y Aniceto Norín al resultar poco convincentes la acusación de “incendio terrorista y amenaza”. En el marco de una apelación por parte de la fiscalía a la Corte Suprema, esta ordenó que se realizara nuevamente el juicio, considerando correctas las afirmaciones de la fiscalía[43]. En el segundo proceso, el observatorio de The Human Rights Watch y Observatorio de Derechos indígena, ambos concuerdan con que la jueza Nancy Germany rechazó la calificación de delito terrorista a un ataque incendiario, por lo cual negó la protección a testigos y consecuentemente su anonimato. La fiscalía presentó una queja en contra de la jueza frente al Tribunal de Apelaciones de Temuco, la cual finalmente se juzgó inadmisible. En los días subsiguientes la fiscalía organizó una nueva apelación a la Corte Suprema de Santiago, organismo que nuevamente desestimó dicha queja como inadmisible, sin embargo, consideró que la jueza se había excedido en sus atribuciones, dictaminando que se restituyeran los cargos por Ley Antiterrorista a los inculpados, y posteriormente inhabilitó a la jueza. Ello contribuyó, en opinión de estas organizaciones, a identificar la sentencia de la Corte Suprema como un castigo y no como una señal de corrección. Además, tal sentencia constituyó -a juicio de estas organizaciones- un precedente para todo juez que se negara a aplicar la Ley Antiterrorista[44] al conflicto mapuche. En este contexto se van las palabras del relator especial de la Organización de las Naciones Unidas Rodolfo Stavenhagen[45], que expresó su inquietud respecto a la imparcialidad de la Corte Suprema chilena en dicho contexto[46].

En resumen, a nuestro parecer la falta de representabilidad política de un ente que personifique las necesidades de tales comunidades, admiten como posible consecuencia la dificultad en las negociaciones con el Estado; volviéndose limitadas las presiones al demandado. Por otra parte, a partir de lo anteriormente señalado, cabe mencionar que existe una adecuación entre los bienes afectados en los ilícitos y las reivindicaciones históricas de las comunidades, lo que hace objetable la calificación de terrorismo por incendio, pues constituye un modus operandi que puede rastrearse históricamente en las acciones del pueblo mapuches. Tercero, no se puede afirmar la existencia de ninguna víctima civil como consecuencia de estos ilícitos (2011), por lo que se puede inducir que el objetivo de las acciones ilícitas se orientaba a causar daños a bienes de particulares privados, y no a la población civil. Finalmente, mencionar, que las organizaciones internacionales han cuestionado fuertemente la legitimidad de la Ley Antiterrorista, especialmente en tres puntos: la detención prolongada sin un debido proceso, la existencia de testigos encubiertos y non bis in ídem. Esto tiene como consecuencia la deslegitimación de las instituciones judiciales chilenas frente al conflicto mapuche.

Es a partir de lo anteriormente expuesto, que los delitos mapuches debieran, a nuestro parecer, ser juzgados como delitos comunes y no como delitos terroristas. Ya que, por un lado, con dicha aplicación se desvirtúa la Ley Antiterrorista al ser mal aplicada, y, por otro, se deforma la imparcialidad del poder Judicial; tanto, ante los inculpados (mapuche), como también ante la comunidad internacional. Consecuentemente, se obliga a sopesar en los tribunales, por medio de la fiscalía, la aplicación de una ley de excepción a un contexto de conflicto social. Si bien la responsabilidad recae directamente sobre el ejecutivo, que es el que tiene que dar paso a la aplicación de la ley en los Tribunales, su operacionalización estaría desvirtuando a otras instituciones en principio independientes a esta decisión.

Es importante destacar que el objetivo de este artículo no es defender o repudiar las acciones cometidas por algunos comuneros implicados en el conflicto actual mapuche, sino que ante todo perseguimos desplegar algunos atenuantes frente a la grave acusación de delitos terroristas que se impusieron en los años 2011-2015 a los comuneros mapuches en la zona de Traigén. Así, la no aplicación de la Ley Antiterrorista a los delitos cometidos por mapuches en sus reivindicaciones, no significa que sus delitos queden impunes si ellos han sido efectivamente cometidos, sino más bien que tales delitos deben ser juzgados como delitos comunes que garanticen al ciudadano el derecho al debido proceso y evitar la politización de los procesos.

Impunidad en delitos cometidos contra mapuches

En la primera parte de nuestro artículo hicimos un examen general sobre el conflicto mapuche, esbozando algunos de los principales problemas vividos por las comunidades afectadas. En el segundo apartado reflexionamos acerca de la inexistencia de una entidad que represente al conjunto de los mapuches frente al aparato estatal, lo que se traduce en la práctica en una falta de representación política. Y en la tercera sección, dimos cuenta de las consecuencias de tal ausencia.

En lo que se refiere a este apartado, su objetivo es establecer los posibles abusos de autoridad en el marco de los allanamientos institucionales, así como de sus posibles consecuencias. Dentro de este marco se hace necesario esclarecer cuáles son los elementos analizados. Inicialmente es preciso establecer de qué tipo de abusos hablamos, seguidamente, reflexionar si hubo o no impunidad frente a tales abusos por parte de los funcionarios. Es por lo mismo necesario establecer cuál es el rol del Tribunal Militar en lo que respecta al conflicto mapuche.

Como hemos señalado antes, la “Operación Paciencia” (2000-2002) efectúo diversos allanamientos a las comunidades mapuches, por parte del cuerpo policial, en busca de los diversos integrantes de la CAM. La intervención policial tuvo como consecuencias la denuncia de mapuches frente a Tribunales por abusos de fuerza de parte de integrantes de la policía, con la posterior derivación al Tribunal Militar. Intervención que desglosaremos más adelante.

De este periodo (2000-2002) data la primera denuncia, Daniela Ñancupil, niña de 13 años, baleada por carabineros en 2001 en una redada dentro de su comunidad. Más grave aún, es el posterior secuestro y amenaza de la niña por sujetos de civiles, con el objeto de incentivar el cese de las acciones legales. El segundo caso, es el de Patricio Quielpul, con f echa del 30 de abril de 2007, su familia denuncia exceso de violencia en un allanamiento mal dirigido, del que resultó con múltiples heridas, causadas por 6 proyectiles dirigidos al tórax. Si bien, el segundo caso, es posterior a la “Operación Paciencia”, no deja de ser preocupante en la medida que es una señal evidente de la falta de mejoría en la intervención institucional. Cabe mencionar, que entre los casos de abusos de fuerza, encontramos otras acciones que resultan alarmantes como la muerte de jóvenes mapuches, en el marco de protestas por la recuperación de tierras: Alex Lemun (17 años, protesta en contra de la forestal Mininco, 2002), Rodrigo Cisternas (23 años, manifestación contra la Celulosa Arauco, 2007), Matías Catrileo (23 años, manifestación contra el fundo Luschinger en Melipeuco, 2008), Jaime Mendoza Collío (24 años, Fundo Santa Alicia, en 2009 el mismo lugar que muriera Alex Lemún), entre otros.[47]

Importante para nuestro análisis es lo señalado por The Human Rights Watch y el Observatorio de Derechos Indígenas, en Indebido proceso: Los juicios antiterroristas, los tribunales militares y los mapuches en el sur de Chile. En dicha investigación se constata un desequilibrio en las penas y condenas de los delitos cometidos por los mapuches, comparativamente a los delitos cometidos contra estos entre 2010-2015. Lo cual se debe a que, en el caso de los miembros activos de las Fuerzas Armadas, los delitos cometidos o excesos de fuerza contra mapuches son considerados delitos militares, por lo que un acusado por exceso de fuerza (con o sin resultado de muerte), en procedimiento institucional, es juzgado por el Tribunal Militar y no por el Tribunal Civil. El dilema implícito es que estos tribunales no garantizan un proceso justo a las víctimas. A nuestro parecer, esto se debe a cuatro razones ineludibles: 1) tanto fiscales como jueces pertenecen a las Fuerzas Armadas en servicio activo, 2) los jueces no tienen formación jurídica formal, 3) los jueces no disfrutan de estabilidad en el cargo, 4) por último, los jueces mientras ejercen siguen sujetos a órdenes de sus superiores.

Lo cierto es que este desequilibrio, como dice The Human Rights Watch y el Observatorio de Derechos Indígenas, se hace más patente al constatar que un mapuche que participa supuestamente en un ilícito a bienes de terceros puede ser acusado por la Ley Antiterrorista, mientras que un delito contra mapuches con resultado de muerte es juzgado por un Tribunal Militar sin ofrecer garantías a sus víctimas. Hasta la fecha, aunque se encuentran identificados dos de los miembros policiales (Marcos Treuer y Miguel Jara Muñoz) responsables directos de la muerte de dos comuneros mapuches (Alex Lemún y Jaime Mendoza Collío), ninguno ha cumplido pena de la cárcel, aunque si han sido procesados por la Justicia Militar.

La gravedad de estos delitos se acentúa al constatar dos hechos; primero, al considerar que las fechas de las denuncias por exceso de violencia, con resultado de muerte, se distribuyen entre los años 2002-2021[48], sin sumar las denuncias hechas por exceso de violencia sin resultado de muerte que siguen ocurriendo. Sin tener claridad cómo se comenten y quiénes las cometen, un sentido de impunidad es el que se ha instalado respecto a estar pérdidas.

Así el primer hecho constatable es que los ilícitos no constituyen hechos aislados en la institución policial o particulares, que no se pueden limitar a fechas precisas, atribuibles a personas concretas, sino muy por el contrario ella podría estar constituyendo, a los ojos de las víctimas y de sus responsables, una constante, un sistema de impunidad. Por otro lado, la intervención de los tribunales militares, acentuaría más la idea de un desequilibrio dentro de los tratos judiciales chilenos hacia los mapuches, lo que concluiría en una desconfianza mayor en los organismos públicos y las instituciones estales.

Crisis del Estado y legitimidad

En el lenguaje politológico se opone comúnmente la noción de legitimidad, al concepto de legalidad. Como bien señala Eduardo Jorge Arnoletto, la legitimidad y legalidad de una ley pertenecen a registros distintos. Mientras la primera es la aceptación que la sociedad civil otorga a una ley en un contexto preciso; la legalidad[49] es la subordinación al derecho de todos los miembros de una sociedad a la ley. Presumiblemente, en el marco del pacto social moderno democrático, la legalidad de las normas (desde la subyugación a la formulación y aplicación de la ley) descansa en la legitimidad, la cual es otorgada por los ciudadanos a los gobernantes e instituciones estatales, por medio de la participación social y política en mecanismos establecidos por el sistema cívico nacional; por ejemplo, en las elecciones de sus representantes.

De otra parte, según Seyla Benhabib, membresía política, es el reconocimiento del Estado-Nación de principios y prácticas por los cuales el extranjero es incorporado. En este punto, cabe mencionar que en el sistema del Estado moderno la categoría principal de incorporación es la ciudadanía nacional[50]. Para el caso del conflicto mapuche, no hablamos de un problema de membresía política (otros, extranjeros[51]) porque tal grupo constituye parte de la sociedad civil; sino, más bien, de un problema de derechos humanos. En la visión de Doyle, citados por Benhabib, los derechos humanos están por sobre la soberanía estatal: “Las intercesiones humanitarias se basan en el creciente consenso de que la soberanía del Estado para disponer en cuanto a la vida, libertad y propiedad de sus ciudadanos o residentes, no es incondicional ni ilimitada”[52] Entonces, en lo que refiere al problema de los mapuches, constituiría una vulneración de los derechos de quienes participan y se les reconoce membresía política, que se configura finalmente en un problema de derechos humanos.

Es por esto que este problema, como ya hemos ido argumentado, en un contexto democrático, afecta directamente la credibilidad del Estado. En efecto, en el llamado “conflicto mapuche” se ha vulnerado la legitimidad de las instituciones, tanto frente a la sociedad civil, como ante la comunidad internacional, pues el manejo deficiente interno, la inadecuada aplicación de Ley Antiterrorista a un contexto social específico y el desequilibrio dentro de los juicios a mapuches, ha tenido a nuestro haber graves consecuencias. El Estado, en este sentido, ha descuidado en el proceso la autonomía y la credibilidad de sus instituciones y es por ello que no hablamos de deslegitimación externa, sino de “crisis interna del Estado”.

Inicialmente hicimos referencia a la “crisis del Estado”, frente a un contexto económico global por medio del estudio de Rodrigo Van Bebber Ríos, lo que en palabras de Seyla Benhabib se denominará “crisis de la territorialidad”. Es propio del modelo westfaliano suponer una autoridad política dominante unificada, cuya jurisdicción sobre un territorio es suprema. Actualmente, este modelo se encuentra cuestionado por la economía (facttum). En efecto, la economía global ha promovido la internacionalización de los intercambios, por lo cual, actualmente el Estado-Nación no puede resolver solo los problemas sociales que van emergiendo (por ejemplo, ecológicos, económicos, políticos, sociales, incluso en los delitos si pensamos en las redes de narcotráfico, tráfico de humanos, delitos sexuales, etc).

Sin embargo, contrariamente a lo que pudiese señalar el primer autor, Rodrigo Van Bebber Ríos, si bien es cierto que las democracias de los pequeños países llevan a cabo proyectos de modernización en contextos desequilibrados, no es menos cierto que existe una responsabilidad política del cual el Estado no se puede desligar y que se resume en la protección que este brinda a la autonomía y credibilidad de sus instituciones.

Efectivamente, a nuestro parecer, el conflicto mapuche estaría afectando la legitimidad del Estado frente a los mapuches. También, la credibilidad del papel del Estado en el conflicto mapuche ha decaído fuertemente en una parte importante de la sociedad civil[53], como lo reflejan las encuestas Adimark[54] ya en 2009. Probablemente no porque se esté dudando de la importancia de solucionar el problema, ni para manifestar un apoyo total a los ilícitos de mapuches, sino porque los medios empleados por el Estado, a los ojos de la sociedad civil, desvirtuarían su objetivo. Si lo planteáramos desde un punto de vista filosófico, utilizando la frase del Sócrates platónico; “no se puede hacer justicia, cometiendo injusticia”, lo que en el mencionado conflicto mapuche es más complejo, ya que mientras la sentencia platónica hace referencia a la moralidad de los sujetos, en el caso del conflicto mapuches se alude a legitimidad de las instituciones, donde gobiernos, tanto de la Concertación como actualmente de la Coalición por el Cambio[55] podrían estar pagando un precio muy alto por dicho conflicto, he incluso podrían estar ayudando a profundizarlo.

Es por ello que, si reflexionamos en abstracto sobre la “crisis del Estado”, deberíamos observar que esta se expresa en un cuestionamiento de la sociedad civil a la legitimidad de ciertas instituciones para zanjar y resolver conflictos sociales. Proceso que conduciría a la ilegitimidad general, causada por la vulneración de la autonomía e imparcialidad de dichas instituciones por acción del mismo Estado. El mal manejo de un conflicto social y sus medios de solución podrían vulnerar la credibilidad que la sociedad civil entrega a dichas instituciones, base de la cohesión social democrática. En efecto, a esta relación entre legitimidad entregada e instituciones públicas existentes, la llamaremos principio de trasparencia. Así, es parte del rol del Estado cuidar de dicha relación, independientemente del gobierno que se encuentre en el poder.

Conclusiones

Retrospectivamente, pensamos que el acontecimiento que inicia la desconfianza sobre la imparcialidad de las instituciones estatales en el caso del conflicto mapuche -después de la dictadura- es la destitución y anulación política de la organización creada por el mismo gobierno, CONADI (1997). En un contexto polarizado y conflictivo como el proyecto Ralco, donde las comunidades amparadas en una institución creadas por el gobierno intentaban deponer por canales oficiales y formales la expropiación de sus tierras. Tal proceso, como hemos demostrado, se vio frustrando por la destitución política y arbitraria de sus responsables, una vez que la decisión desfavorable al proyecto hidroeléctrico se hubo consolidado, estableciéndose un preocupante precedente. Esta señal demostraría que las garantías institucionales a las comunidades indígenas, cuando se oponían a los intereses modernizadores del Estado, y a los capitales extranjeros, eran inexistentes o vulnerables. Medida que, a nuestro entender, atenta contra la autonomía de las instituciones del Estado y la representación otorgada por este a la representación de esta minoría, haciéndolas dependientes del gobierno de turno.

En segundo lugar, en referencia a la adecuación de la Ley Antiterrorista, su mala aplicación al conflicto mapuche podría desarticular también la legitimidad de la Corte Suprema frente a organismos internacionales tales como la ONU, al tener que defender y aplicar la Ley Antiterrorista a un contexto inadecuado. Sin embargo, esta deslegitimación no solo concerniría al Tribunal Supremo, sino que sería extendible también a los Tribunales en General, al ser la Corte Suprema el órgano corregidor[56] de estos; como muestra el “Caso Poluco-pidenco”.

El desequilibrio generado por la aplicación de la Ley Antiterrorista a las investigaciones sobre los posibles ilícitos de mapuches, además de la aplicación de los Tribunales de Militares a los delitos con resultado de muerte, podría fomentar la visión en las víctimas y la sociedad chilena, de una impunidad en lo que concierne a los miembros de la institución policial. Por otra parte, tal desequilibrio podría constituir una falta de incentivo para que dicha institución mejore sus intervenciones en el conflicto mapuche u otros conflictos[57].

Entonces, esta investigación devela un cálculo defectuoso de los gobiernos (2011-2021) sobre la seguridad nacional. Efectivamente, al tratar de evitar una escalada de violencia y una radicalización del movimiento, el Estado habría descuidado la garantía y credibilidad de sus instituciones, logrando justamente lo contrario. Es por ello que, hemos señalado que estamos frente a una crisis de legitimidad del Estado chileno en relación al caso mapuche, porque reiteramos que en el conflicto se ha expuesto peligrosamente la autonomía y credibilidad de ciertas instituciones públicas.

En conclusión, el conflicto mapuche, ya no es un dilema de ciertas comunidades mapuches externas a la administración del Estado (externus), sino que ahora debido a su inadecuado manejo, ha empezado a estar al interior del Estado (intimus), afectando el principio de trasparencia del cual se desprende el papel protector del Estado hacia sus instituciones y sus ciudadanos.

En síntesis, tanto la aplicación incorrecta de la Ley Antiterrorista a comuneros mapuches, así como el desequilibrio jurídico originado por la falta de garantías de los Tribunales Militares a las víctimas, minaría no solo la credibilidad institucional, sino la presunta imparcialidad con la que debería operar frente a todo conflicto social. Aún más, al comprometer la legitimidad de sus instituciones públicas, el Estado estaría llevando el conflicto a una encrucijada. En efecto, la parcialidad de las instituciones estatales frente al conflicto social, denunciada por organismos internacionales, no solo socavaría una salida institucional al conflicto, sino que podría fomentar la creación de un verdadero movimiento clandestino[58], tomando en cuenta que generaciones nuevas están involucradas en excesos de violencia e impunidad. Así, estas medidas podrían estar provocando el efecto inverso que se buscaba, conduciendo a una radicalización del conflicto en vez de su reducción.

No es exagerado admitir que las medidas políticas y legales que han sido tomadas por los gobiernos de la Concertación y por el gobierno de centroderecha son insuficientes. Por último, la baja aprobación en la sociedad civil, con respecto a las acciones del Estado y sus figuras públicas, deberían ser un elemento a tomar en cuenta por quienes son responsables de este proceso.

Referencias bibliográficas

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Notas